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Sociétal - Gilbert Cette et Gépy Koudadje
Innovation & destruction créatrice

Gilbert Cette et Gépy Koudadje : Transformation du droit social et destruction créatrice

3min
#Innovation & destruction créatrice

Le droit social a connu en France sur les dernières décennies de profondes mutations, qui sont encore en cours. L’une d’entre elles, peut-être la plus importante, a consisté à ouvrir, par les techniques de dérogation puis de supplétivité au droit positif, l’espace décisionnel du dialogue social [1]. Ces techniques permettent à un accord collectif résultant d’une négociation entre les partenaires sociaux de substituer des normes conventionnelles à celles portées par le code du Travail.

Ouverte il y a 40 ans, par les lois Auroux, cette logique apparait trans-partisane puisqu’elle a été continument approfondie par des Gouvernements de droite et de gauche. Elle a nécessité de nombreuses étapes élargissant son domaine d’intervention mais aussi visant à renforcer la légitimité des négociateurs et des signataires des accords collectifs. Ainsi, concernant les syndicats de salariés, la présomption irréfragable de représentativité, survivance tardive de la période de l’après seconde guerre mondiale, a laissé la place par la loi du 20 août 2008 à une légitimité issue des résultats des élections professionnelles. Ce dernier changement a été voulu par les partenaires sociaux eux-mêmes, et correspond à l’une des préconisations de la position commune signée par eux en avril de la même année [2].

Les ordonnances Travail de septembre 2017 et la loi Pénicaud de mars 2018 ont considérablement accéléré ce processus. Désormais, des dispositions du code du travail deviennent supplétives des normes élaborées par la négociation collective dans les branches et les entreprises dans les limites des principes (les droits fondamentaux) et du droit supranational. L’articulation entre les conventions de branches et d’entreprises a elle-même été redéfinie et la négociation de branche se voit ainsi en charge de dessiner les contours d’un ordre public professionnel qui dessine des frontières utiles à la négociation d’entreprise. Ces évolutions sont encore très perfectibles et le processus amorcé en 1982 reste encore loin d’être achevé [3]. Pour autant, la situation actuelle permet dans de nombreux domaines aux partenaires sociaux de substituer aux normes homogènes du code du travail celles qui leur paraissent plus adaptées aux attentes des travailleurs et aux besoins des entreprises. Cette substitution prend la forme d’un contrat, l’accord collectif, signé par les deux parties et ayant une valeur règlementaire. Pour les travailleurs, le gain, en termes de renforcement des protections, est attesté par la signature de l’accord collectif par les représentants du collectif de travail légitimés par une majorité des suffrages aux élections professionnelles. Pour l’autre partie signataire, le gain économique est attesté par la signature du chef d’entreprise.

Ces évolutions traduisent une véritable révolution, la situation actuelle facilitant désormais des processus de création destructrice, au sens initialement proposé par Aghion et Howitt (1992) [4]. Cette analogie a deux dimensions. Tout d’abord, en termes de normes, celles issues et créées par la négociation collective se substituent à celles inscrites dans le droit positif, qu’elles détruisent donc. Ceci au niveau, branches ou entreprises, où ces nouvelles normes auront été créées. Mais à cette première dimension de création destructrice s’en ajoute une autre, économique celle-là. On a vu que les nouvelles normes issues de la négociation collective sont plus performantes que les anciennes auxquelles elles se substituent, tant concernant la protection des travailleurs que sur le plan de l’efficacité économique. En conséquence et toutes choses égales par ailleurs, les travailleurs préfèreront généralement travailler dans une entreprise ayant su créer ces nouvelles normes que dans une autre qui n’aura pas su le faire. Et l’entreprise concernée par ces nouvelles normes sera économiquement plus performante que l’autre. Un tel processus s’entretient et s’amplifie de lui-même : plus performante, l’entreprise ayant construit de nouvelles normes sera plus compétitive sur les marchés et bénéficiera d’une croissance plus forte que l’autre, offrant en conséquence à ses travailleurs des perspectives professionnelles supérieures à celles offertes aux travailleurs de l’autre entreprise…

Une telle révolution a été rendue possible par une transformation complète de l’approche en termes d’avantage le plus favorable dans certains cas. Généralement, l’approche est faite point par point. En cas de conflit de normes, celles qui doivent s’appliquer sont la combinaison des plus avantageuses pour les travailleurs, point par point. Dans le cas particulier d’un accord « donnant-donnant » supposant une indissociabilité entre les engagements réciproques des parties, c’est en revanche, depuis 1997, l’ensemble des points portés par ces normes qui est simultanément considéré : un accord collectif peut faire perdre aux travailleurs sur certains points, mais il leur fait gagner au total, sur l’ensemble des points simultanément considérés [5]. Et la signature de l’accord collectif par les représentants légitimes des travailleurs atteste de ce gain global. Cette logique a ensuite été largement renforcée par les ordonnances Travail de septembre 2017 et la loi Pénicaud de mars 2018. Un tel changement d’échelle et d’ambition de la mise en œuvre de la logique de l’avantage le plus favorable est à l’origine, dans le domaine ici évoqué du droit du travail, du processus de création destructrice bénéfique à la fois aux travailleurs et à l’efficacité économique de l’entreprise.

Le processus de création destructrice qui vient d’être décrit facilitera les adaptations aux transformations impératives qui sont devant nous, commandées par la révolution numérique mais aussi par l’incontournable transition environnementale. Ces adaptations pourront ainsi prendre la forme d’équilibres conciliant au mieux les attentes des travailleurs et les besoins des entreprises entre eux, mais aussi avec les nouveaux impératifs économiques, technologiques et climatiques. Les entreprises qui ne saisiront pas ces nouvelles opportunités d’adaptation via la force de création destructrice de la négociation collective prendront le risque de disparaître. Celles qui les saisiront préfigureront l’entreprise de demain.


[1] Pour une présentation et une analyse des grandes étapes de cette évolution, voir Jacques Barthélémy et Gilbert Cette (2021) : « Le droit du travail : une mutation inachevée », Risques, N° 125, mars, pp. 63-69.

[2] Il est vrai par les seules CGT et CFDT concernant les confédérations syndicales de salariés, les trois autres (FO, CGC et CFTC), plus petites, craignant manifestement une perte de prérogative par cette évolution.

[3] Sur ce point, voir Barthélémy et Cette (2021), op. cit.

[4] Philippe Aghion et Peter Howitt (1992) : « A model of Growth through Creative Destruction », Econometrica, Vol. 60, N° 2, March, pp. 323-351. Pour une actualisation de cette approche, voir Philippe Aghion, Céline Antonin et Simon Bunel (2021) : « Le pouvoir de la destruction créatrice », Editions Odile Jacob.

[5] V. par ex. Cass., soc., 8 janvier 2020, n°18-17.708.


 

À propos de Gilbert Cette

Gilbert Cette, économiste français, est actuellement Adjoint au Directeur général des Études et des Relations internationales et Professeur associé à l’Université d’Aix-Marseille (AMSE). Il a été membre du Conseil d’Analyse Économique et du groupe d’experts sur le SMIC. Il a présidé en 2012-2013 l’AFSE (Association Française de Science Économique). Il co-préside le séminaire emploi. Il a publié de nombreux ouvrages et articles dans les domaines de la croissance et de la productivité, du marché du travail et de l’emploi, et du droit social.

À propos de Gépy Koudadje

Avocate depuis 2011, elle intervient en conseil comme en contentieux dans le domaine du droit du travail. Elle s'intéresse particulièrement aux thématiques en lien avec la négociation collective (au niveau des entreprises et branches), les transformations du travail et l'impact du numérique sur le travail. Elle a également développé une expertise en codage informatique pour automatiser la préparation des conclusions dans les contentieux sériels. Elle est par ailleurs chargée d'enseignement en droit des relations collectives de travail à l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne